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[경찰작용법] 경찰작용

경찰작용법

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목차

[경찰작용법] 경찰작용

I. 경찰작용법의 의의

II. 경찰권 발동의 근거

III. 관련법

IV. 경찰권에 관한 논리의 변화

1. 경찰권 행사의 편의주의 원칙

2. 편의주의의 한게

3. 반사적 이익론의 극복

[경찰작용법] 경찰작용

1) 경찰작용법 의의

경찰작용법은 경찰행정의 내용을 규율하는 법규로서, 경찰행정상의 법률관계의 성립 변경 소멸에 관련된 모든 법규를 말한다. 이것은 경찰의 임무, 경찰권 발동의 근거와 한계, 경찰행정의 유형, 경찰상 처분의 법적 효력, 경찰강제 등에 관한 규율을 내용으로 한다.

2) 경찰권 발동의 근거

경찰권 발동의 근거는 법률이 원칙이고 조리와 관습법, 명령과 자치법규, 그리고 경찰관직무집행법에 있다. 그러나 입법기관이 미리 모든 경찰권의 발동사태를 상정해서 그 요건을 법률에 규정하는 것은 불가능하므로 개별적 수권조항이외에 일반조항이 필요하다. 그러나 우리나라의 경찰관직무집행법 제2존 제5호는 직무의 범위를 정한 사물관할에 관한 조항에 불과하다는 견해와 개괄적 수권조항으로 보는 판례(대판 86.1.28.85도 2448)가 대립하고 있다. 그러므로 독일에서와 같이 `경찰은 필요한 조치를 취할 수 있다`는 명시적 수권이 요청되고 통합경찰법 또는 경찰작용법의 통합제정이 필요하다.

경찰권발동의 근거

3) 관련법

경찰작용에 관한 일반법은 경찰관직무집행법, 방범에 관계된 것으로는 사격 및 사격장단속법, 총포 도검 화약류단속법, 전당포영업법, 신음조사업법, 사행행위 등 규제법, 미성년자보호법, 경범죄처벌법, 용역경비업법 등이 있좌 교통에 관한 경찰작용법으로는 도로교통법, 교통사고처리특례법, 도로법 등이 있으며, 경비에 관한 것으로는 경찰직무응원법, 수난구호법, 청원경찰법 등이 있다.

4) 경찰권에 관한 논리의 변화

경찰권을 언제 발동할 수 있느냐에 관하여 편의주의 원칙과 반사적 이익론으로부터 경찰재량의 0으로의 수축과 경찰개입권의 인정으로 변화하고 있다.

(1) 경찰권 행사의 편의주의 원칙

경찰권 행사의 편의주의 원칙은 경찰관청은 재량에 따라 위험방지를 위한 활동을 할 것인가 말 것인가와 어떻게 활동하여야 하는가에 대하여 결정할 수 있다는 원칙이다.

즉, 경찰위반의 상태가 있는 경우에 반드시 경찰권을 발동해야 하는 것은 아니고 발동의 여부 또는 어떠한 수단의 선택에 있어서, 경찰관청에 재량이 있다는 원칙이다. 물론 경찰재량은 완전한 자유재량이 아니고 의무에 합당한 재량이다.

(2) 편의주의의 한계

편의주의의 한계의 문제는 경찰이 개입한 경우(작위)와 개입하지 않은 경우(부작위)로 나눈다. 경찰관청이 개입한 경우에는 하자있는 재량행사의 문제와 비례의 원칙의 문제가 발생되고, 부작위의 경우에는 재량권 수축론의 법리가 작용한다.

재량권의 0으로의 수축이론은 목전의 상황이 매우 중대하고 긴박한 것이거나, 그로 인하여 국민의 중대한 법익이 침해될 우려가 있는 경우에는, 경찰개입결정만이 의무에 합당한 적법한 재량행사로 인정된다는 것이다.

최근에는 요건이 완화되어, 비둘기 사육으로 인한 생활상의 불편, 과도한 교통소음, 수인하기 어려운 교회의 종소리, 개인차고 앞의 불범주차 등의 교통방해 등의 경우에도 재량권의 수축법리를 적용한다. 이처럼 재량권이 0으로 수축되는 경우 부작위에 대하여는 의무이행심판(일에 있어서는 의무이행소송) 및 부작위위법확인소송, 그리고 그로 인하여 손해가 발생한 경우에는 손해배상소송을 제기하여 구제 받을 수 있다.

(3) 반사적 이익론의 극복

전통적인 반사적 이익론은 행정관청의 규제권한의 행사를 오로지 공익목적만을 위한 것으로 보고, 혹 이로 인해 사인이 어떠한 이익을 향유하더라도 그것은 반사적 이익에 불과하다는 것이며, 경찰관청이 권한의 행사를 게을리 하여 그 결과 관계자가 손해를 입더라도 국가배상법상 보호의 대상으로도 되지 아니하였다.

이러한 반사적 이익론을 극복하는 판결이 1960년 8월 18일의 이른바 띠톱판결이다. 독일 국민에게 경찰개입청구권을 인정하는 판결로 반사씩 이익론의 극복과 재량권의 0으로의 수축법리를 모두 채용하고 있다.

우리나라에서도 연탄공장 허가에 관한 대법원 판결에서 `도시계획법과 건축법의 보호이익은 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라, 바로 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 것이다` 고 하면서 반사적 이익론을 극복하고 있다.

최근에는 복지국가형 행정이 요구되고 급부행정이 중요시됨에 따라 의무이행소송과 경찰개입청구권이 인정되는 추세이다.

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문서분량 : 4 Page

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